A advogada Aline Avelar, especialista em Direito de Família e Sucessões, concedeu entrevista para a Rádio CBN para falar sobre o assunto.

Confira aqui:

Aline Avelar

Aline Avelar é advogada, especialista em Direito das Famílias e Sucessões, Planejamento Familiar, Patrimonial e Sucessório. Presidente da Comissão de Jurisprudência do IBDFAM-GO. Secretária-geral da Comissão de Sucessões da OAB Goiás. Diretora Instituto de Estudos Avançados em Direito – IEAD. Membra do IBDFAM, professora, mentora e palestrante.

Entrevista concedida pela advogada, sócia do Lara Martins Advogados, especialista em Direito de Família, Lana Castelões, para o Portal Terra.

_Leia abaixo na íntegra.

Existem inúmeros motivos que impedem que alguém com útero gere o próprio filho, mas nenhum deles afasta a possibilidade da gravidez. A empresária e modelo Khloé Kardashian, por exemplo, terá seu segundo filho com o jogador de basquete Tristan Thompson, desta vez, por meio de barriga de aluguel. Eles já são pais de True, de 4 anos.

Segundo a revista People, o bebê foi concebido em novembro do ano passado. No reality que segue a vida dela e das irmãs, Khloé afirmou que médicos a informaram que ela teria uma gravidez de alto risco, se optasse por gerir mais uma criança.

A barriga de aluguel é uma alternativa comum em diferentes países, como nos Estados Unidos, e nada mais é do que alguém que cede seu corpo para gerar o filho de outro casal, mediante pagamento pelo serviço prestado. A prática é ilegal no Brasil e pode ser enquadrada na Lei de Transplantes, que proíbe o comércio de embriões e de partes do corpo humano que não sejam renováveis, e na Lei de Biossegurança, que abrange a reprodução assistida.

Por outro lado, a legislação brasileira autoriza a barriga solidária. Diferentemente da barriga de aluguel, não envolve pagamento e deve seguir uma série de regras descritas na Resolução nº 2294/21, criada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM).

“A candidata deve ter grau de parentesco até quarto grau com o casal, não pode envolver remuneração, precisa ter menos de 50 anos e ter boa saúde clínica e psicológica”, explica o ginecologista Adelino Amaral, membro da Sociedade Brasileira de Reprodução Humana.

Barriga solidária é realização de vida

O casal Robert Rosselló, de 31 anos, e Gustavo Catunda, de 29, acredita que se existisse barriga de aluguel no Brasil eles teriam conseguido realizar o sonho da paternidade mais cedo.

Os dois se conheceram no primeiro ano de faculdade, e depois de virarem melhores amigos, descobriram que nutriam um sentimento a mais um pelo outro. Com três meses de namoro já começaram a morar juntos e sempre idealizaram como seria ter filhos, sonho do casal.

“A gente sabia do desejo um do outro de ser pai, a gente pensou nisso de diferentes maneiras, e também em como ter filhos que tivessem a nossa genética”, lembra Catunda.

O casal pensou em tudo, desde adoção até barriga de aluguel em outros países, mas existiam muitos entraves. O primeiro, e alarmante: apenas dois países no mundo permitem que casais homoafetivos possam alugar uma barriga, Estados Unidos e Colômbia. O segundo era o preço.

“Na época que a gente começou a estudar a possibilidade, custava cerca de 60 mil dólares [cerca de R$ 324,5 mil na cotação atual] para gerar um filho na Colômbia, e 100 mil dólares [cerca de R$ 540,9 mil na cotação atual] nos Estados Unidos. Era uma possibilidade para poucas pessoas”, acrescenta Rosselló.

A situação do casal começou a melhorar depois que o CFM aprovou que a doação de óvulo para a barriga solidária fosse feita por alguém próximo ao casal. Antes, a prática era proibida e o óvulo devia vir de uma doadora anônima.

Com a mudança, agora os dois são pais de Marc e Maya. Os bebês foram gerados por Lorenna Resende, prima de Gustavo Catunda, com óvulo doado pela irmã dele, Camila Catunda. Os dois se tornaram o primeiro casal gay-cis a ter filhos com a genética de ambos.

“Parece que o amor que a gente sentia conseguiu aumentar. É a realização de vida pra gente”, comemora Rosselló.

“Também é uma questão de representatividade. Enquanto LGBT+ falta um referencial de que é possível ser feliz, construir uma família se a gente quiser”, destaca Catunda.

O Brasil não tem uma lei que trata sobre a barriga solidária

Falta ao Brasil uma legislação que seja específica para a barriga solidária. As normas do Conselho Federal de Medicina são aplicáveis aos profissionais da área, mas não têm força de lei para a sociedade em geral, de acordo com a advogada Lana Castelões. 

A especialista orienta que, nesse caso, os pais interessados assinem um acordo escrito, mediante orientação profissional, para se antecipar a possíveis entraves jurídicos. 

“Vamos pensar no caso da pessoa que emprestou a barriga se negar a entregar a criança. O que o casal pode fazer para reivindicar a criança? Tudo isso tem que constar em contrato”, orienta Castelões. 

A advogada de famílias Isadora Dourado Rocha destaca a importância de assinar termos para garantir que a paternidade ou maternidade a ser formada no registro não seja vinculada à gestante.

“Ou seja, ela é gestante, mas não será mãe. Esses termos é que garantem o registro futuro”, acrescenta.

Barriga de aluguel é proibido no Brasil

Apesar de não haver uma lei específica para a barriga solidária, existe uma lei que proíbe o pagamento por uma gestação, prática que caracteriza a barriga de aluguel. “No Brasil isso é crime, com pena que varia de 3 a 8 anos de reclusão e multa, como descrito no artigo 15 da Lei de Transplantes”, explica a advogada Lana Castelões.

Mas ela defende a regulamentação da barriga de aluguel no Brasil, para evitar que mulheres se submetam à prática de forma clandestina. Segundo reportagem da BBC Brasil, publicada em 2018, mulheres chegavam a cobrar de R$ 15 a R$ 100 mil para gerir um bebê. 

“Quando existe uma regulamentação, existe uma maior proteção para todas as partes envolvidas”, acrescenta Castelões.

Mas a advogada de família Isadora Dourado Rocha discorda dos possíveis benefícios em torno dessa legislação. Para ela, a legalização da barriga de aluguel pode impactar pessoas em situação de vulnerabilidade social.

“É uma forma de proteger mulheres de virarem alvo de venda de seus corpos como forma de subsistência, ainda mais em cenários de precarização social. De um outro lado, há uma lógica fortíssima de que o cuidado deve ser gratuito, de que é amor, e só amor, e não também um trabalho”, pondera.

Lana Castelões

Advogada. Sócia do escritório Lara Martins Advogados. Pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. Professora. Formada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em Mediação e Arbitragem (2015).Conselheira OAB, seccional de Goiás, diretora da Comissão Especial de Direito Civil, vice-presidente da Comissão da Mulher Advogada, ambas da OAB/GO (triênio 2019/2021). Gestora do núcleo de Direito de Família e Planejamento Sucessório.

A adoção avoenga é aquela feita pelos avós biológicos da criança a ser adotada. Embora seja proibida no Brasil, esse tipo de adoção tem sido permitido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em casos específicos. A lei que proíbe a prática é o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no qual são estabelecidas também as regras para a conduta.

Ora, se o próprio ECA proíbe avós de adotarem netos, por que o Poder Judiciário vem decidindo de forma diferente?

Na maioria das vezes, o entendimento tem sido o de que a proteção da criança e o zelo pelo seu interesse superam a literalidade da norma explícita em lei.

Na adoção, a intenção é o rompimento definitivo dos vínculos naturais de filiação e parentesco, estabelecendo-se novos laços. Ao proibir avós de adotarem netos, a norma quis evitar confusão decorrente da transformação de avós em pais, evitando assim que a criança tenha que ver seus país biológicos se tornarem irmãos e os antigos avós, pais. Para o legislador, isso poderia ser muita informação a ser processada na cabeça de um infante.

No entanto, existem alguns casos em que quem cria a criança desde seu nascimento ou tenra idade são os avós, e não os pais. Casos em que a criança já considera os avós como seus pais, afetivamente. Nesta relação, o genitor ou genitora não existe, no caso de abandono, por exemplo.

É neste contexto que o Poder Judiciário vem autorizando a adoção de netos pelos avós, mesmo com a proibição legal. Embora sejam nobres os motivos que levem a essa permissão – o melhor interesse da criança e seu bem-estar físico e emocional – eles não devem validar o desrespeito a uma Lei Federal.

Todos estamos submetidos à lei, fonte de direitos e obrigações. Quando a norma é desrespeitada em sua literalidade por quem deve zelar pelo seu cumprimento, a insegurança jurídica é instaurada.

Se a lei merece mudança, um processo legislativo deve ser promovido como preceitua nossa Constituição Federal. Além da insegurança jurídica pelo desrespeito à letra da lei, nossos Tribunais, abarrotados de processos, não têm condições estruturais para fiscalizar se a relação dos avós com os netos é realmente de afeto paternal ou maternal.

Há, por exemplo, outros meios legais para os avós cuidarem do bem-estar de seus netos sem retirar o poder familiar dos pais biológicos, como o requerimento da guarda.

Retirar o direito de paternidade ou maternidade quem gerou uma criança deve ser medida extrema e sempre acompanhada de embasamento legal.

Lana Castelões

Advogada. Sócia do escritório Lara Martins Advogados. Pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. Professora. Formada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em Mediação e Arbitragem (2015).Conselheira OAB, seccional de Goiás, diretora da Comissão Especial de Direito Civil, vice-presidente da Comissão da Mulher Advogada, ambas da OAB/GO (triênio 2019/2021). Gestora do núcleo de Direito de Família e Planejamento Sucessório.